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  • 电子商务法律问题初探
    2019-10-19 11:47 来源: 互联网

    一、电子商务的定义

      网络概念已经清晰地分为三类:一类是“为互联网做”,提供研发、硬件、软件;第二类是“做互联网”,即互联网服务业,为其他产业提供各种互联网应用服务、解决方案;第三类是“用互联网做”,包括各个传统产业和新兴行业用互联网做自己的业务 .电子商务既包含做互联网的一类,又包括用互联网做的一类。

      电子商务是指以专用网和国际互联网络为基础平台而进行的商业事务 ,它包括商品交易、广告、提供服务、金融汇兑、市场信息服务、电信及其他与经营有关的活动。

      二、电子商务涉及的法律问题概览

      电子商务涉及的法律问题概括而言分为两类,一类是作为一个电子商务的主体需要注意和解决的问题,如网站和个人的主体资格是否合法,是否超越经营范围,域名是否合法,登记的身份是否真实,网站是否存在保护用户隐私的制度,另一类是从事电子商务过程中注意的问题,电子契约的效力、交易的安全性、知识产权的保护问题、消费者权益的保护等等。

      三、电子商务立法的必要性

      (一) 世界各国的情况

      从九十年代中期开始,世界各国都在制定新的法案,解决电子商务的法律地位,承认电子合同的效力、电子文件的证据力,这无疑推动了电子商务的发展。电子签名、交易认证制度有为电子商务的交易安全性提供了保障。

      至少有40多个国家和地区已经制定并颁布了电子商务法。联合国从1985年开始,制定了《计算机记录法律价值的报告》、《电子资金传输示范法》、《电子商务示范法》、《统一电子签名规则》等;1997年,马来西亚、意大利颁布了《数字签名法》,韩国制定了《电子商务基本法》;1998年,新加坡颁布《电子交易法》、印度颁布《电子商务支持法》;美国尤他州1995年就颁布了《数字签名法》,这是美国全面确立电子商务运行规范的法律文件。 2000年6月,克林顿总统签署联邦统一制定的《电子签名法》,不但对美国的电子商务立法有重要意义,而且引起许多国家对电子商务立法的重视,客观上推动了更多国家加快电子商务立法的进程。

      (二) 我国的状况

      我国在没有电子商务法的情况下,电子商务已经蓬勃发展起来,并且有关的诉讼也初露端倪。因而,如何规范电子商务,将其纳入法制轨道,继而促进其健康有序地发展,成为当务之急。许多有识之士已经意识到制定电子商务法的必要性。据报道,新千年的第一次全国人代会上,代表们已经提出要求制定电子商务法的议案。

      虽然我国还没有统一的《电子商务法》,但是与电子商务有关的法律性规范文件正在紧锣密鼓地抓紧制定,有的已经出台。有的地区已经颁布了相关规定,比如香港2000年制定了《电子交易条例》;有的法律在修改时吸收了技术进步的成果,并将其法制化,如《中华人民共和国合同法》把通过数据电文的形式形成的合同作为合同法定的形式之一,并规定了用数据电文形式达成的合同要约、承诺成立的标准。

      综观目前中国电子商务法律的现状,多数的规范性文件尚处于把好电子商务入口即准入制度的程度,如国务院《互联网信息服务管理办法》(2000.9)、信息产业部《关于互联网中文域名管理的通告》(2000.11)、《中国互联网域名注册暂行办法》、《互联网络域名争议解决办法》、《经营性网站备案登记管理暂行办法》(2000.9)、《经营性网站备案登记管理暂行办法实施细则》(2000.9)等。这些规范性文件突出的特点是法律层次低,有的直接导致出现纠纷时由于其立法者的素质水平的局限而不能被人民法院做为判案的依据 .对于具体的交易规范方面,法律规定极其匮乏。

      在没有具体的电子商务交易规范的情况下网站如何依法经营电子商务?我赞同电子商务并非另类的主张。电子商务与传统商务在本质上是相同的,最大的不同是经营手段不同。因此,从事电子商务的经营者,必须恪守传统商业中的商业道德和法律法规,遵守现有的法律,诚信为本,合法经营。

      没有电子商务法的情况下如何执法必严、违法必纠?我认为,作为一切社会行为的监督者、管理者的各种政府职能部门乃至法院,必须对电子商务和互联网进行切实的管理。不能对网络世界不知所措,不能存在把网络世界、电子商务视为“特区”的“心理障碍”。在没有电子商务法之前,最大限度地利用现有的法律、法规规范电子商务,而不应动辄不负责任地讲“没有相应的法律规定”,作为其枉法的借口。 (三) 立法原因

      我国要制定电子商务法,不是因为别的国家有而我们没有就也要制定,而是因为制定电子商务法是电子商务本身的必然要求,不制定相关法律必将阻碍电子商务的发展。

      首先,法律规范是电子商务发展的最基本的条件之一,网络交易的信用来自于电子商务行为的规范化。

      其次,制定相应的法律规范是参与全球竞争的必然要求。电子商务是全球性的交易模式,有国际通行的规则。全球经济一体化与建立在互联网上的电子商务是统一的、协调的,开放的国际竞争的参与者应为法律的统一性提供条件,故步自封无异于自我淘汰。

      四、电子商务法律实务

      (一)、与网上拍卖有关的几个问题

      一九九九年十月,我作为原告方律师,代理全国首例网上拍卖纠纷。法院立案前,在写诉状案由一项时,我思忖再三,决定用“网上拍卖纠纷”做案由。没想到,日后法院立案和判决时,都沿用这一案由。就这样,“网上拍卖”因其特殊的拍卖形式而成为一个新的法律名词。

      全国首例网上拍卖案件的审理,引起社会各界对电子商务法制化的充分重视,也引起人们对网上拍卖的重视。我想,会有法学专家对“网上拍卖”下一个严格的定义。我粗浅地认为,所谓“网上拍卖”就是在互联网上进行的拍卖。它与传统的现场拍卖最大的不同就是参与拍卖的当事人对互联网的依赖,全部的竞价过程都在网上进行,不是用拍卖师落锤的方式表示买定,而是通过互联网对所有竞买人公示买定价,发布拍卖结果。

      我认为,网上拍卖应按照拍卖法的规定进行规范,在进行网上拍卖应注意以下几个问题:

      1、拍卖主体

      ① 网上拍卖,是传统拍卖业与IT业合作的产物。拍卖人是网络技术公司与拍卖企业的联合。单纯的传统拍卖企业,由于技术条件的制约,不能独立进行网上交易,而纯粹的网络技术公司又不具备拍卖经营范围,不属于《拍卖法》规定的拍卖范畴,有非法经营的嫌疑,两者的结合,正好弥补了各自的不足,使网上拍卖成为一种新生事物走进大众生活。

      现在许多网站都在进行网上拍卖。严格地说,许多是没有拍卖经营权的网络公司的超范围经营,是公开的违法经营。一段时间,有关管理部门却因为有法不依或无法可依而对之放任自流,导致网上拍卖无序化。可喜的是,这种无序化已引起有关部门的重视,正着手进行管理。

      ② 委托人与拍卖人的关系。拍卖法中规定委托人与拍卖人就拍卖标的应达成委托拍卖合同,明确双方权利义务及保留价等。因此,网上拍卖,委托人应与承担网络运营的网络公司及拍卖企业共同签订委托合同,或与拍卖公司签署委托拍卖合同,拍卖公司再与网络公司签署技术合同。单纯与网络公司签订委托拍卖合同会有被认定为无效的风险。

      ③ 竞买人应办理严格的注册登记手续。

      互联网上进行的交易,人们习惯于摈弃传统商务中见面谈生意的做法而互不谋面。许多网站在登记用户时也不需要验证用户的真实身份。互联网这一虚拟的世界,为虚假交易提供了土壤。为保证交易的真实性,也为了电子商务的健康发展,我认为,上网客户应如实填写自己的姓名、住址、身份证号、联系方式等客户信息,并提前缴纳保证金。网站应核验用户的身份证明,避免因竞买人未提供真实信息而参与网上竞价,扰乱交易秩序,或由于恶意出价而导致拍卖无效,或虽拍卖成交而无人受领拍卖标的情况。

      2、拍卖规则

      网站应有符合拍卖法的自己网站的拍卖规则,拍卖规则中必须明确哪种情况拍卖成立。一般情况,在网站拍卖公告规定的拍卖截止时间内的最高应价被网站以公开表示买定的方式确认,即拍卖成立。

      ① 拍卖公告的形式:

      应按照拍卖法的规定,在开始拍卖前七日发布拍卖公告,网站应有“拍卖公告”专栏,这样便于竞买人了解情况。

      如没有拍卖公告专栏,网站上具有拍品名称、起拍价、截止时间内容的页面,即可视为拍卖公告。

      ② 买受价的条件

      在拍卖截止时间前产生的最高应价,高于委托人的保留价,被系统做为拍卖结果公开发布。

      这里需注意,严格地讲:

      拍卖截止时间应以网站公布的拍卖截止时间为准,计时器应以网站系统的时间为准,不能以参与竞买人的时间系统为准。

      由于委托方的保留价是保密的,拍卖网站系统在设定买受价的条件时,应考虑充分,只有符合≥保留价、出价时间在截止时间前的最高价才能链接到拍卖结果,被系统公示。

      现在,由于各网站管理不严,网上拍卖混乱,出现多种情况:有的网站为提高拍卖成交率,在规则中规定,按照出价的高低排序,前几位的应价属于可以考虑的范畴,成交价不一定是最高价。这种规定违反拍卖的基本规则,违反拍卖法。

      也有超过网站公布的拍卖截止时间,但网站没有停止拍卖,竞买人继续竞价,最后公布的拍卖结果中的成交价在拍卖截止时间之后的,这种情况应视为网站变更拍卖时间,网站公布的最后拍卖成交价应为买受价。

      ③ 确认何种方式为“公开表示买定”的方式。

      传统的现场拍卖中,是以拍卖师落槌作为公开表示买定的方式的。网上拍卖中,网站必须在拍卖规则中明确何种方式为公开表示买定的方式。否则,由于对公开表示买定的形式产生歧义,容易引起纷争。

      网站用公开的形式发布拍卖结果,即用公开的形式表示买定,拍卖即成立。对于不符合拍卖法规定条件的应价,系统用公开的方式表示买定,应认定拍卖有效,因为该结果是网站设计人员主观过错导致的,应当在认定拍卖有效的基础上,由过错方对拍卖有效导致的不利后果承担责任。

      (二)进行电子商务时应注意的问题

      现有法律和审判制度中规定,电子商务过程中一方保存的信息文件的复印件经过对方认可,可以作为证据,因此交易的双方保存交易信息还是很有必要的。经营电子商务的网站应将网站的信息自动备份,保存交易记录。参与电子商务的个人或企业也应注意保存交易证据,防止发生纠纷后,网站拒不提交交易记录或篡改交易记录的情况。

      但非常遗憾的是,这种下载的信息只有经过对方认可才能作为证据使用,对方要是不认可,情况就很复杂。因为下载后的信息可以修改。如遇交易双方提交的下载信息相互矛盾时,需要对双方的证据进行质证,必要时由专家进行技术鉴定。现有技术水平要证明究竟谁的信息是修改过的都很难。如果电子商务交易过程中的信息文件的证据力取决于对方的良心发现而不是靠制度来规范,交易双方的利益就很难得到保障。这个问题已经引起法律界的重视,大家正在寻找一种行之有效的方法。解决这个问题关键在于保全双方交易的过程,如果有一个公正的机构作为第三方,比如由司法部门组建一个电子数据交换中心,让所有提供电子商务的网站服务器均与之相联,由该中心对网站的交易进行备份,诉讼时该中心提供的备份材料无须交易双方认可即可直接作为证据使用。这种证据可视同为经过公证的证据,除非有其他证据足以推翻该证据的以外,该证据具有证明力。

      (三)、审理电子商务案件中应注意的问题

      电子商务在中国刚刚起步,是需要扶植的新生事物。但是,这个新生事物已经是一只小老虎,说不定哪一天就会咬你一口。毕竟在电子商务中,网站是经营者,又有设备、技术和证据方面的优势,网站每个服务器都自带操作记录,自带日志,网站的计算机专业人员可以对其进行更改。而网民作为消费者,在专业知识上是欠缺的(黑客除外),在证据方面没有自动对下载信息保存的软件,不可能把全部信息都保存。当你把保存的真实记录作为证据时,又要冒一定的风险,网站会说你的信息是自行改动过,网民就没有办法证明自己没改过。因此,法律上应建立一套完善的固定的制度。我认为应包括下面的内容:

      1、必要的技术鉴定

      依据法官的现有知识水平尚不足以判断系统真正发生故障会发生哪种类型的故障,诸如会不会自动启动等?!我认为审理这种类型的案件,需要法院聘请中立的权威技术鉴定机构或专业人士对专门技术性问题出具鉴定意见,法官应在此结论基础上适用相关法律作出判决。如果电子商务没有一定的安全性、可靠性,网站又缺乏必要的信誉,动不动就拿出外行不懂的所谓“技术问题”做障眼法,法院又不聘请懂得专业知识的中立机构,让对计算机专业技术似懂非懂的法官对所谓的技术问题做认证,何谈司法公正?如何赢得网民的信任?

      2 在电子商务诉讼尤其是网站与用户间的诉讼,网站应负举证责任,对自己的主张举证,不能随意否认客户下载的信息的真实性;客户没有必要证明自己信息是真实的。

      3 网站应负严格责任,不能以系统故障否认交易的有效性。

      4 证据保全及信息公开制度。

      遇司法审判程序时,法院应保全网站日志,当事人可向法院申请要求向其公布全部与争议有关的网站日志及客户信息。

      当同一网站的多名用户同时参与网站的竞价时,法院应当责令网站公开用户的信息。当用户信息对争议双方都公开后,或由法院对这些用户进行取证,或由争议的双方自行从中选择证人。防止网站对这些用户施加影响,或网站拥有客户信息可以选择对其有利的证人,对方没有客户信息,无法找到证人的情况。公开之后,才能谈得上公平。

      (四)、系统故障是否影响合同效力

      中国首例网上拍卖案件中有一个值得注意的问题,法院判决中认定系统故障中双方的竞价、应价无效。这似乎为网站的经营者提供了一个很好的判例,那就是网站如果想否认哪一笔电子商务的有效性,只要拿出“系统故障”,这个理由就可以免除违约责任了,并且对“系统故障”这种主张无须过多证明。这样看来,系统故障真是一个很好的借口。不过,如果今后电子商务案件的当事人都以系统故障为理由否认交易的有效性,谁还相信电子商务呢?

      无独有偶,美国白宫最近也以系统故障为由不交出司法部责令其提交的电子邮件。可见,系统故障是是一个国际性的问题。从事计算机研究的专业人士表示,专业技术人员可以解释系统可能发生何种故障,发生故障的原因等等,甚至可以将系统故障前、故障之中曾有的信息进行恢复,不过这需要很长时间并耗费巨资,不是普通的民事案件的当事人能承受得了的。

      《合同法》中虽然确立了电子合同的合法地位,规定了采用数据电文的方式订立的合同要约与承诺生效的时间和条件,但却没有规定系统故障期间的要约、承诺的效力。法律没有特别规定系统故障期间的要约、承诺无效,就应按现有《合同法》的条款确定进入收件人系统的要约和承诺有效。今后立法中是否有必要明确规定系统故障,是一个值得商榷的问题。

      实践呼唤电子商务法。

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