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  • 循环经济视野下的旅游资源保护法律之缺失与完善
    2019-10-19 11:47 来源: 互联网

    一、国际发展循环经济形势对旅游资源立法的要求1995年4月,联合国教科文组织、环境规划署和世界旅游组织在西班牙召开了“可持续旅游发展世界会议”,包括中国在内的75个国家和地区的600多名代表出席,会议最后通过了《可持续旅游发展宪章》和《可持续旅游发展行动计划》。宪章指出,“旅游是世界现象,也是许多国家社会经济和政治发展的重要因素,是人类最高和最深层的愿望”。“旅游具有两重性,一方面旅游能够促进社会经济、文化的发展,同时,旅游也加剧了环境的损耗和地方特色的消失。”「2」 


    的确,从资源开发和保护角度来看,旅游资源是旅游地生态环境的重要构成部分,其具有生态性、脆弱性和可变性特征。「3」虽然旅游业素有“无烟工业”之称,但随着旅游经济的不断发展,尤其是在眼前利益的驱使下,各种旅游经营者急功近利的短视下的盲目开发建设活动和游人不当的旅游活动,不但会导致旅游资源破坏和退化,而且还会引起生态系统失衡和环境质量恶化。随着旅游业的迅速发展,旅游对资源与环境的负面影响日益表现出来。有专家指出,由于近几十年来野外旅游活动的急剧增长,给资源与环境带来的危害程度和影响不亚于乱砍滥伐森林、无计划开采矿产、过度放牧及各种工业污染。「4」研究表明,旅游活动对水、土壤、大气、野生动植物等旅游资源要素和生态环境系统都有不利影响。「5」 

    在循环经济联合国大会《关于旅游业的21世纪议程》认为,“在维持生态系统承载力范围内生活的同时改善人类生活质量……如果一项活动是可持续性的,实际上它可以永远地延续下去”。「6」 

    而在可持续发展的目标下,循环经济就是认识到地球资源的有限性,从而提出应该循环有效地利用各种资源,并融环境保护理念于资源的开发利用中。保护日益稀缺的资源,同时提高资源配置率。旅游资源是一种稀缺、有限资源,其开发利用必须杜绝原有盲目无规划开发及低水平的重复建设、恶性循环。旅游的可持续发展要求旅游资源的开发必须遵循可持续发展的最佳模式——循环经济模式,从而促进旅游资源的保护与循环利用。 

    在循环经济下,通过预防代替末端治理,各个环节全方位地节约资源和保护环境,它需要富有远见地制定与循环经济发展模式相对应的资源环境法律制度。然而,我国旅游业一向重开发、轻保护,重经营、轻管理,理念滞后,旅游环境与资源保护措施落后,旅游资源破坏和环境污染现象严重。目前,旅游资源的法律保障还是一个相当薄弱的环节,不仅没有相关的立法保障旅游资源的可持续利用,而且现行的环境资源的单行要素保护法律法规及地方法规中涉及到旅游资源的,也存在着诸多问题。 

    二、现行法律法规中关于旅游资源保护的缺失我国现在还没有综合性的旅游基本法,只有国务院颁布的旅行社和导游管理两个行政法规,其管理范围和法规层次远远达不到旅游业发展的需要,也不能满足旅游资源保护的需要。在旅游资源保护方面,我国并没有专门的旅游资源保护法,与旅游资源保护有关的法律法规主要散见于各环境与资源单行要素保护法律及行政法规、部门规章中。旅游资源保护法律法规较为松散,缺乏系统性和整体性。 

    (一)特别区域环境保护法中关于旅游资源保护的规定 

    旅游资源分布相对较集中的区域如:自然保护区、风景名胜区、国家森林公园等,一般都是具有特定的自然和社会历史特征,且国家采取特别措施加以保护。现行对特别区域环境进行保护的法律法规主要有:《自然保护区条例》、《风景名胜区管理暂行条例》、《森林公园管理办法》等。 

    但三部法规涉及旅游资源开发与保护的条文甚少,(《自然保护区条例》第28、29条,《风景名胜区管理暂行条例》6、8、13条,《森林公园管理办法》 10、11条)而且仅有的这几个条文规定十分笼统,也不全面。其中,对旅游噪声污染、废水污染等的规定均是空白,对待环境生态这样最具整体性的问题,如此简单的法律保障是远远不够的。其缺陷具体如下: 

    1、从立法目的上看,三部法规对立法目的作了如下规定:《自然保护区条例》第一条: “为了加强自然保护区的建设和管理,保护自然环境和自然资源,制定本条例。”;《风景名胜区管理暂行条例》第一条:“为了加强对风景名胜区的管理,更好地保护、利用和开发风景名胜资源,特制定本条例。”;《森林公园管理办法》第一条:“为了加强森林公园管理,合理利用森林风景资源,发展森林旅游,根据《中华人民共和国森林法》和国家有关规定,制定本办法。”由此观之,三部法规都过分注重对资源的利用,而轻保护,且体现不出对下一代利益的保护和可持续发展原则,这是不符合现代环境立法趋势的。概括和比较分析世界各国环境立法关于目的性的规定,不难发现随着经济和社会的发展,以美、日等为代表的西方国家在环境与自然资源立法目的上的规定体现了当代环境理念的基本要求,在立法目的的理念上逐步树立了生态利益优先的现代环境价值观,将保护目标已扩大到保护未来时代人类的利益以及生态环境的安全。「7」 

    加拿大在这方面也比较突出,其立法体现了代内公平与代际公平的观念及反映了对生态完整性的保护。《加拿大国家公园法》是唯一一个由联邦立法确定,且在管理中将生态因子作为重要方面考虑的法律。如:《加拿大国家公园法》中规定:“国家公园是加拿大自然遗产的组成部分,应该作为一种传统的财产永远保留下去,以便现在的和未来的加拿大人都可以享受到这些与众不同的未受干扰的自然景色——其动物、植物以及生态环境尽可能存在于自然状态之中。”「8」我国的三部法规中丝毫没有涉及对生态的完整性的保护,环境权的体现也找不到踪影,缺少价值理念的支撑,难以从整体上自始至终的贯彻好保护。因为在一系列立法的过程中,目的的设定才是第一重要的,它是立法者将一定社会的价值观在成文法上所作出的表现和反映。而法律规范的具体内容则是在这种价值观的指导下制定的。因此,价值观是制定和实施法律、解释和适用法律的指导原理和理论基础。「9」没有成熟稳定及科学的的价值观作立法指导思想是立法缺陷的根源,从而使立法的目的模糊不清,立法者的尺度也模糊不清。这种模糊不清在环境立法中不仅表现在立法目的上,基本原则和制度的设计、权利义务的界定等等都因为多目的或者说是多价值尺度而受到影响。 

    2、在管理体制上,从现行法规的规定看,我国林业部颁布的《森林公园管理办法》规定国家森林公园由林业部主管。「10」国务院颁布的《中华人民共和国自然保护区条例》规定自然保护区归国务院环境保护行政主管部门负责。「11」国务院的《风景名胜区管理暂行条例》中指出各级人民政府城乡建设部门主管本地区的风景名胜区工作。「12」但当一个旅游景区拥有多个头衔,且又可做旅游景区时,旅游局又来插一脚,这就涉及到一个“多头管理,多重目标”的问题。各部分又如何划分权限? 以何为重? 如何协调?谁有最终的决策权?!权责的不明确,难以使资源得到实际保护。特别是位于行政交界处的风景景区,管理更加混乱,导致旅游地的资源遭到破坏,污染严重,对旅游地的生态环境造成很大危害。 

    现在一些行政部门带有经济利益主体的性质。那些可以收费,发放许可证,分配项目的事权成为行政部门争相认领的东西,甚至自己设卡设租,在部门之间争夺不已。这些含金量高的管理权成为一些部门同时关心的“热区”,即管理的重叠区,而另一些虽事关重大但无私利可图的事却互相推诿,形成有关部门均不关心的“冷区”,管理的“空白区”。许多资源破坏的事都误在这样的扯皮上。此时,《森林公园管理办法》、《风景名胜区管理暂行条例》、《自然保护区条例》、《文物保护法》“各行其道”,各法规适用时出现矛盾,不利于对旅游资源的保护。 

    3、从颁布的时间上看,《风景名胜区管理暂行条例》颁布于1985.06.07《自然保护区条例》1994.10.09颁布,,《森林公园管理办法》 1994.1.22颁布,虽然《自然保护区条例》、《森林公园管理办法》是在我国1992年确立可持续发展战略后颁布的,但却未将可持续发展的思想贯彻其中。且三部法规本身存在着大量不适应保护资源的诸多有待进一步修改之处。如:1994年林业部发布的《森林公园管理办法》第一条中指明其根据《中华人民共和国森林法》制定(根据1979年的《中华人民共和国森林法(试行)》),但是《中华人民共和国森林法》已于1998年进行修改,也就是说国家森林公园的立法并没有跟上其立法依据的修改;又如:《中国21世纪初可持续发展行动纲要》中规定:“加强风景名胜区保护。按照”严格保护、统一管理、合理开发、永续利用“的原则,编制风景名胜区规划,并严格实施。风景名胜区规划中要划定核心保护区(包括生态保护区、自然景观区和史迹保护区)保护范围,制定专项保护规划,确定保护重点和保护措施。核心保护区禁止与资源保护无关的工程建设。风景名胜区规划要与当地土地利用总体规划协调一致。”《风景名胜区管理暂行条例》制定已有20年了,20年后的今天,现行法调整的社会关系发生了重大变化,早该修改与完善,将《中国21世纪初可持续发展行动纲要》中之精神和要求予以贯彻。 

    由于80年代及90年代初期,我国环境立法大多是应急立法,所以三部法规征显着浓重的工具性意味,法规条文用语的规范性、严密性及条文设置的逻辑性上也存在着很多不足。如:《森林公园管理办法》中缺少关于违法责任的规定,第十二条:“禁止在森林公园毁林开垦和毁林采石、采砂、采土以及其他毁林行为。” 《森林公园管理办法》中规定禁止为何行为,但是当行为人违反该法规定时,却没有任何关于法律责任与制裁措施的规定!从一个完整的法律规范结构的因果链条来看,凡是法律授予的权利,必须要通过有关制裁的规定来保护,这恰恰体现出法律调整的基本特征之一在于法的国家强制性,即对违法行为必须追究法律责任,通过对违法的制裁保护合法权利。「13」 

    自然保护区、风景名胜区、森林公园本都是国家采取特别措施保护的区域,但其立法的效力等级却高低不一。《自然保护区条例》、《风景名胜区管理暂行条例》是国务院颁布的行政法规,《森林公园管理办法》是林业部颁布的部门规章,这会影响三者的执行效力。而且国务院颁布的行政法规之法律效力是低于法律的,现行各环境要素单行法的效力层次基本上已是法律,而现实中:自然保护区、风景名胜区、森林公园是各环境要素的综合,三者法规的立法层次反而却低于其他环境要素单行法的效力,这种现实与立法的冲突更进一步的影响了其效力。 

    4、从调整范围上看,对旅游资源的保护与开发,有很多重要领域,三部法规还未能涵盖。如:一些正在开发中的偏远的旅游景区,由于不属于三部法规中的任何一部的调整范围,开发者的开发无法可依。然而,由于地理位置的偏远和交通的不便,这些地区多数为还未被人为干扰和破坏的区域,其自然、人文、生态价值不可小觑,只是因为未经申报审批而未划入特殊区域来进行特别保护。但,这些区域恰恰是更应予以重点保护的。由于调整范围的狭窄,使得很多可贵的旅游资源遭到破坏却无法寻求救济。 

    综上,《自然保护区条例》、《风景名胜区管理暂行条例》、《森林公园管理办法》自身有着诸多的不足与矛盾重重,再加上对旅游资源的保护与开发规定甚少,很难对旅游资源进行有效的保护。 

    (二)各环境与资源保护单行法中关于旅游资源保护的规定 

    现行各环境与资源保护单行法中涉及到旅游资源的有: 

    1、2002年10月28日新修订的《文物保护法》在总则中第九条规定“旅游发展必须遵守文物保护工作的方针,其活动不得对文物造成损害。”「14」 

    2、1998年8月29日修订的《土地管理法》在总则中第四条定义“建设用地”采用概括式与列举式相结合中,有涉及旅游用地。「15」 

    3、《草原法》在2002年12月28日修订时,新增了两条有关旅游资源的条文——关于在草原上开展经营性旅游活动的义务性规定及罚则。一个是在第六章保护中第52条的义务性规则;另一个是在第八章法律责任中第69条的罚则。「16」 

    4、《海洋环境保护法》(1999修订)在总则规定该法适用范围中,将旅游活动纳入。 「17」 

    5、《水污染防治法》(1996修正) 在第三章:水污染防治的监督管理中第二十条——有对生活饮用水地表水源一级保护区对旅游活动的禁止性规的。「18」 

    6、《大气污染防治法》(2000修订)第二章:大气污染防治的监督管理中第十七条关于大气污染防治重点城市的规定中涵盖了重点旅游城市。「19」 

    7 、现行其他各环境与自然资源保护单行立法如:《森林法》、《野生植物保护条例》、《野生动物保护法》、《渔业法》、《水法》、《水土保持法》《矿产资源法》、《农业法》《农业野生植物保护办法》、《草原防火条例》《环境噪声污染防治法》、《固体废物污染环境防治法》等中均无关于旅游问题的规定。现行单行的几部法律法规中已经涉及到旅游资源的,大多都是在总则中原则的规定一下,其可操作性相对来说很小。再者,各单行环境与自然资源法律法规只是从对单个环境要素的保护角度规定。当然,这些法律法规确实起到了一定的积极作用,但它们的制定并没有考虑到也不可能考虑到旅游资源环境的整体性、综合性,其内容也没有反映出旅游活动的特点,所以针对性不强,难以妥善解决旅游活动领域中特有的法律问题。 

    (三)地方法规中关于旅游资源保护的规定 

    据笔者统计,截至2005年6月,全国已有30个省、自治区、直辖市,15个省会城市,15个地市州,2个自治县制订并颁布了综合性地方旅游法规,从内容上看,主要规定了:旅游规划与建设、旅游资源的开发与保护、旅游经营、旅游管理、旅游者权利义务、法律责任等内容。就旅游资源的保护与开发专门立法的,现在全国仅有厦门、内蒙古和汕头经济特区,其分别制订了《厦门市旅游资源保护和开发管理暂行规定》、《 内蒙古旅游资源开发管理暂行规定》、《汕头经济特区旅游资源保护和开发管理规定》。 

    这些地方法规在中央暂无统一立法的情况下,对弥补中央立法的不足,因地制宜地解决各地问题,有效地建立并保障新的社会秩序,规范当地旅游业及对旅游资源的开发和保护,起到了一定的作用。但仍然存在着一些问题: 

    1、目前由于缺乏国家性法律的指导和规范,各地立法水平和步伐参差不齐:有的省市早已制订且根据需要进行了第三次修改,如《海南省旅游条例》1995年制订, 1998年、2002年、2004年分别进行了修改。而有的地方却尚未颁布第一部,如:青海省。这些地方立法只在本行政区域内具有拘束力,对其它地方没有强制力。而且各地出台的旅游管理条例指导原则、内容不一,处罚尺度不同,这些都与当前旅游业跨区域、跨行业联动发展的形势不相适应。2004年中国旅游业发展的第一个产业特征,是全国区域旅游合作蓬勃发展。不仅全国区域旅游合作出现了新的高潮,而且区域旅游合作的力度、深度和广度都有了进一步拓展——合作主体更加积极,合作层次更加丰富,合作内容更加全面。在此形势下,现行各地旅游法规的统一就尤为重要。 

    2、各地方旅游法规的名称过多、过杂,不规范。有称“旅游管理条例”的,如《浙江省旅游管理条例》、《湖南省旅游管理条例》、《黑龙江省杜尔伯特蒙古族自治县旅游管理条例》;有称“旅游业管理办法”的,如:、《石家庄市旅游业管理办法》、《杭州市旅游业管理办法》;有称“旅游管理办法”的,如:《新乡市旅游管理办法》、《呼和浩特市旅游管理办法》;有称“旅游条例”的,如《上海市旅游条例》、《山西省旅游条例》;还有称“旅游市场管理办法”的,如:《西宁市旅游市场管理办法》、《汕头经济特区旅游市场管理办法》。 

    虽同是就旅游的综合性地方立法,效力等级相同或类似,但名称有很大差异,甚至同一地区的名称也不相同,如河北省在1991制订了《河北省旅游业管理暂行规定》1996年修改时变为:《河北省旅游业管理条例》2003年又更名为:《河北省旅游条例》。这种情形,使得立法后不利于对法进行分类、清理、汇编等其他法的系统化工作;不利于对立法资料进行分类、编排、整理和统计,也不利于开展法学特别是立法学的研究。而且,难以使司法者和守法者通过名称便能了解法的性质、内容和效力等级,从而了解法与自己的司法业务和日常工作生活有什么关系,使自己在司法和守法时避免盲目性、增强自觉性。例如:《汕头经济特区旅游市场管理办法》中规定了对导游、旅游经营者、旅游企业、旅行社等旅游市场方面的规范,而《西宁是旅游市场管理办法》中除了规范旅行社、导游外,对旅游规划和旅游资源开发利用与保护也包涵在内,这就有些文不对题。两个同称为“旅游市场管理办法”,调整范围却差别很大。一个是调整的是旅游市场部分,另一个是综合性的旅游法规。 

    现行地方旅游法规的名称有待进一步规范化。因为,法的名称作为法的内部结构中第一层次的、每个法必备的要件,它的科学化、完善化,对立法、司法、守法以至法学研究的科学化、完善化,都有重要意义。「20」 

    3、各地方法规在普遍存在着在逻辑结构上不很完整的问题,只有行为模式而缺少相应的法的后果。问题比较突出的主要体现在两个方面:第一,是在对旅游资源开发保护的规定上。如:《厦门市旅游管理条例》(2003年修正)第十一条 “各级人民政府应采取有效措施保护和合理开发利用旅游资源。禁止任何单位和个人破坏、擅自开发旅游资源。”规定了行为模式,但在法律责任一章从第44条到 54条却无相应的法的后果之规定;第二,是在对旅游者义务的规定上。如:《辽宁省旅游管理条例》(2004年)第二十八条:“ 旅游者在旅游活动中,应当保护旅游资源,爱护旅游设施,自觉遵守旅游秩序和旅游景区、景点的安全规定和卫生规定。”在法律责任一章缺少相应的法的后果的规定。 

    现行地方法规、条例更多的是单方面强调旅游法律关系中的旅游企业,还未将注意力放到旅游者身上,这样不利于对旅游者行为的约束。旅游者既是旅游业的经济来源,又是旅游活动的主体,其行为直接关系到旅游企业的利益和旅游资源的保护,必须对旅游者的义务作出明确的法律规定以约束其行为。我国现行地方旅游法规修订、完善的过程中,已经开始注意到旅游者权益的保护,而对旅游者义务的规定是一个空白。目前现状是以旅游企业权利的规定作为对旅游者义务的限定,但无罚则,约束力微弱。这种在立法中忽视规范旅游者行为及缺少相应制裁的作法,已经带来了很多的麻烦和问题。许多旅游景点因旅游者素质低,缺乏维护公共旅游场所环境卫生的习惯,将吃喝剩下的包装随地乱扔,在文物上乱刻乱画,随意践踏致使旅游资源受到严重破坏,旅游可持续发展受到了严峻的考验。 

    法律规范应是一种特殊的、在逻辑上周全的规范,一个完整的法律规范在结构上应由三个要素组成——假定、处理、制裁。否认完整规范应由三要素构成,就无法理解法律调整的基本特点,无法理解国家强制力的保障对于法律调整的意义,进而混淆法律与其他调整方式的区别「21」。在对旅游资源这种有着重要生态人文价值的资源的保护上,无相应的明确的制裁是很难达到保护目的的。 

    4、各地方旅游法规中“旅游资源保护”一章之问题。 

    旅游资源是旅游业生存和发展的物质基础。旅游资源的可持续利用,是实现旅游业可持续发展的重要保证,也是对生态资源的重要保障。实现旅游资源的可持续利用,必须对旅游资源进行保护性开发。 

    各地方法规中对旅游资源保护和开发一般都单独列章,名称为“旅游资源开发与保护”(如:《江苏省旅游管理条例》、《甘肃省旅游管理条例》),“旅游规划 ”(如:《北京市旅游管理条例》),“旅游资源管理”(如:《辽宁省旅游管理条例》)等等。在内容上主要规定了:旅游资源定义、开发旅游资源的原则、旅游规划的制定、禁止和限制的活动等等。其中不足之处有以下几点: 

    第一,在对待旅游资源时,开发保护基本原则的设定上过分重视其经济功能,充斥着经济开发的意味,只单从旅游业的发展角度考虑,对保护轻视。请看《武汉市旅游管理条例》(2004年修正)》第十二条:“ 任何单位和个人都应当珍惜、爱护旅游资源。开发利用旅游资源、建设旅游基础设施,应当与旅游业发展规划相适应,建筑风格应当与周围环境相协调。禁止在旅游景区(点)内设立有污染、损害环境风貌、有碍景观的建设项目。”此条文虽规定了禁止性义务来保护旅游资源,但其却从为了不影响景观,不影响旅游经济的角度保护,而却不是从其生态意义上来保护。 

    世界旅游组织在成立时的《海牙旅游宣言附录》的第23条规定:“在旅游规划和区域开发方面,国家应保证经济发展与生态环境之间的协调平衡。”《旅游权利法案》第6条及第3条第5款规定:“必须保护野生的及其它自然资源”:“为了当前和造福于子孙后代,应该保护包括人文、社会和文化在内的旅游环境,因为它们是人类的共同财富。”「22」这些规定不但涉及到对生态的保护,还涉及到了代际的利益。把旅游资源当成人类共同财富来看,在环境恶化严重可持续发展呼声高涨的今天,值得我国旅游立法借鉴。 

    第二,在旅游资源的开发和规划问题上,缺少公众意见及公众参与。如:《江苏省旅游管理条例》(2004修正)第十二条“ 旅游项目建设和区域性旅游资源开发,应当充分调查研究和科学论证,避免重复建设;应当符合本地旅游规划和城乡建设规划,布局合理,特色鲜明,建筑风格与周围环境相协调。开发旅游景区景点,建设旅游度假区等大型旅游项目,在立项时,有关审批部门应当事先书面征求旅游管理部门的意见。” ;《厦门市旅游管理条例》(2003年修正) 第十五条 “兴建旅游饭店、度假村、游乐场(园)等旅游建设项目,须先征得市旅游行政管理部门书面意见后,再按照有关规定办理建设审批手续。”等等,都未规定公众的参与权。 




    我国《宪法》明确规定:“人们依照法律规定,通过各种途径和形式,管理国家事务,管理经济和文化事业,管理社会事务。”这是我过实行民主和公众参与环境管理的宪法根据。《环境保护法》第6条规定:“一切单位和个人都有保护环境的义务,并有权对污染和破坏环境的单位和个人进行检举和控告。”这些都为实行环境民主和公众参与环境保护与自然资源开发保护提供了原则性的法律依据。然而,开发旅游景区景点,建设大型旅游项目对旅游资源(自然和人文资源)势必会造成影响,且对当地的居民的影响是最大的,现行法规中开发和规划却无任何公众的参与,这不仅不符合《环境保护法》的规定,与《宪法》也是不相符的。同时,也是不利于旅游业可持续发展实现的。 

    里约大会通过的《21世纪议程》,用了一整篇共11章的篇幅专门论述包括公众参与问题在内的环境民主问题,认为公众的广泛参与和社会团体的真正介入是实现可持续发展的重要条件之一。 

    《中国21世纪议程》也明确指出:“公众、团体和组织的参与方式和参与程度,将决定可持续发展目标实现的进程。”「23」由于当代可持续发展和环境保护具有综合性、广泛性等特点,只有实行公众参与,才能实现对环境资源的全面、系统有效管理,才能协调好人与环境的关系、实现人与自然的和谐共处。「24」由此可见,在旅游资源保护、开发、规划时公众参与是绝对不可缺少的一环。 

    第三,对旅游资源的开发并未规定环境影响评价制度。目前大多数地方旅游法规仅针对报批部门等作出规定,对工程建设前的环境影响评价却无规定。如:《贵州省旅游业管理条例》第九条:“ 建设旅游星级饭店、景区(景点)及大中型旅游专用设施项目,应当符合旅游业发展规划,经州、市(地区)以上旅游管理部门同意后,再按有关建设程序规定报批。” 这不仅不利于保护旅游资源与环境,也未将环境法的基本制度之一——环境影响评价制度很好的贯彻。 

    环境影响评价是科学决策、民主决策的基础之一,是综合决策的根据和前提。环境影响评价制度是环境影响评价工作的法定化、正规化和程序化实施环境影响评价制度是对传统决策机制的变革,是协调“人与环境”关系的一种新途径和新方法,并已成为国家环境管理的一种惯例。「25」尽管各国环境影响评价制度在环评对象、内容、程序等方面存在着一些差异,「26」但是,与旅游相关的一些项目,如开发旅游资源、设立旅游观光区等一般都被纳入到环评对象之中,并建立其旅游区环境影响评价制度,最大程度地分析和预测旅游对资源与环境的影响,现在和确定合适的旅游开发方案,以保护旅游资源、促进旅游事业的健康发展。「27」环境影响评价可实现对旅游开发行为可能造成环境作用破坏与环境污染进行预防,并为制订资源保护措施和环境污染防治措施提供依据和要求。在旅游资源开发建设中,环境影响评价是必不可少的,而且环境影响评价还应注重源头控制、清洁生产。 

    第四,条文质量不高。由于立法时考虑不周等原因,现行地方旅游法规中多有不科学之处。如:《甘肃省旅游管理条例》(2004年修正)第二十五条:“ 违反本条例第十一条第二款规定的,按照《甘肃省自然保护区管理条例》第二十六条、第二十七条的规定处罚。”(第十一条第二款:禁止在旅游区内擅自采石、采矿、挖沙、采伐林木、排放污染物、倾倒废弃物等。)上述条文的问题在于:若旅游区是在风景名胜区内,理应适用国务院颁布《风景名胜区暂行管理条例》,但上述条文却规定适用《甘肃省自然保护区管理条例》来处罚,这必然将造成法规适用的冲突。而且,《风景名胜区暂行管理条例》是国务院颁布的行政法规,效力等级是高于地方法规的,如果发生了上述行为,怎能按改条例之规定适用效力等级低的地方法规?! 

    有些地市级的实施办法,多重开发促进旅游的经济活动,不重保护。对旅游资源的污染和破坏规定的过于原则,很多领域未涉及。(如:噪声对旅游景区的影响。)条文的可操作性差,没有细化。然而,地方环境立法应当具有三个特点:地方性、针对性和较强的可操作性。地方环境与资源立法必须针对各个地区的具体作出规定,充分运用地方立法权限,将那些不可操作的原则性规范具体规定为具有可操作性的地方性规范。「28」 

    第五,未恰当及时修改补充。法的修改和补充,既要及时,又要慎重。及时才能使法适合社会发展的需要,保证法的体系的协调一致,消除法的弊端,有益于执法、司法、守法的进行;慎重,才能维护法具有稳定性、连续性。「29」现行地方旅游法规中有应当及时修改或补充而长时间得不到修改或补充的:比如:现行法规本身是暂行的和试行的,经过一定阶段的实践,有必要加以变动,以便从暂行和试行的形式过度到正式的形式。如:《赣州市旅游管理暂行规定》。还有,上文中提到的由于立法时考虑不周,现行法律中有不科学之处,随着实践的发展,这些问题已带来明显的甚至较大的弊端,如难以执行、适用、遵守,因而有必要修改、补充;还要注意法制统一原则,一个重要的新法出现了,或一个重要的法修改了,地方旅游法规及时随之法修改或补充。与宪法,国家保护法律和行政法规保持一致。较大的市的地方法规要与省级地方性法规保持一致。地方性法规之间以及地方性法规和其他的地方性法规也要注意协调一致。「30」同时要注意稳定性,连续性问题。 

    三、国外旅游资源保护立法概况及循环经济视野下完善我国旅游资源保护立法的思考(一)国外关于旅游资源保护的立法概况 

    世界上很多国家一直很重视用法律手段来调整因旅游产生的各种社会关系。在美国、日本和加拿大等市场经济发达国家,已形成了一套比较健全的旅游资源保护法律体系。很多国家制订了旅游基本法,确立关于旅游资源管理、保护和开发利用的基本原则和基本制度。同时,还针对各类旅游资源的不同特点,制订了单向旅游资源保护法律法规,并将旅游资源保护立法融合在国家资源与环境保护立法体系之中。如日本在就其环境保护基本法——《公害对策基本法》中将旅游公害列入应当控制的六类环境公害之中,并规定“政府应努力保全绿地及保护其它自然环境。”「31」其旅游基本法则将“保护、培育和开发旅游资源”和“维护旅游区的景观”作为一个重要的内容。在日本整个旅游法律体系中,旅游资源保护法占有相当大的比重,特别20实际60年代以后,更为重视制订旅游资源开发和保护方面的法律。「32」美国对旅游资源保护立法业很重视。在其《国家环境政策法》专门有关于旅游资源保护的规定。「33」其旅游基本法——《全国旅游政策法》的第一编中,就规定了美国世代人的旅游观光权利,提出了可持续旅游目标的明确要求;第二编中则有很大部分时关于旅游资源保护的内容。此外,美国还制订有《野外旅游条例》、《原始风景河条例》等单向旅游资源保护法律。「34」 

    (二)完善我国旅游资源保护立法的几个问题——循环经济视野下的思考国外关于旅游资源保护的先进立法是值得我国借鉴的,尤其是在我国立法还很欠缺的情况下。我国现行关于旅游资源保护的法律法规中大多都是关于旅游社、旅游饭店的规制,关于旅游资源保护方面甚少。在无统一的旅游法对旅游资源调控的情形下,旅游产生的种种资源破坏与环境污染问题仅能依赖各分散的单行立法和地方法规来解决。但是,各环境与自然资源立法大部份都没有对旅游的开发与保护问题规定,再加上修订极为频繁,在现实中发生了侵害旅游资源的情况时要在大量分散的、修订频繁的法律中寻求救济实为不易。又由于地方旅游立法中存在的种种问题(请见前文论述),在旅游资源保护过程中部门保护主义、地方保护主义盛行,在市场经济冲击下,极易造成条块分割、各自为政的旅游资源管理格局,从而对旅游资源造成极大破坏。旅游资源的保护需要法律化、制度化。在法制建设过程中,作为一个旅游大国,缺乏统一的旅游法,难以适应旅游业的发展现状,也难以可持续的发展。针对笔者在前文提到的现行立法中的缺失及循环经济模式的要求,笔者认为在旅游资源保护立法中应注意以下几个问题: 

    1、尽快制定《循环经济促进法》,从总体上倡导循环经济模式并鼓励促进,全方位地节约和保护资源环境,将旅游企业、旅游者对环境的直接与间接的负面影响消除或使之尽可能地减少。 

    20 世纪90年代之后,发展知识经济和循环经济成为国际社会的两大趋势。知识经济要求加强经济运行过程中智力资源对物质资源的替代,实现经济活动的知识化转向;循环经济要求以环境友好的方式利用自然资源和环境容量,实现经济活动的生态化转向。自从90年代可持续发展战略以来,发达国家正在把发展循环经济、建立循环型社会看作是实施可持续发展战略的重要途径和实现方式,很多国家以立法的方式加以推进。如德国1996年就颁布实施了《循环经济与废物管理法》,该法规定对废物问题的优先顺序是避免产生-循环使用-最终处置;日本促进循环经济发展的法律法规体系比较健全,可以分成3个层面,基础层面是一部基本法,即《促进建立循环社会基本法》;第二层面是综合性的二部法律,分别是《固体废弃物管理和公共清洁法》和《促进资源有效利用法》;第三层面是根据各种产品的性质制定的五部具体法律法规,分别是《促进容器与包装分类回收法》、《家用电器回收法》、《建筑及材料回收法》、《食品回收法》及《绿色采购法》。「35」 

    我国目前还没由关于全国性的循环经济基本法,面对国际上发展循环经济的新趋势,我们应当作出什么样的选择呢?从中国长期经济发展前景来看,我们必须把发展循环经济确立为国民经济和社会发展的基本战略目标,并以立法加以保障,制定《循环经济促进法》并完善其体系,进行全面规划和实施,这样才可能有效克服在现代化过程中出现的环境与资源危机。 

    清洁生产是循环经济的第一阶段,初级阶段,也是循环经济形态的基本实现方式和技术途径。根据世界环境与发展大会通过的《21世纪议程》的文字和精神,《中国21世纪议程》对清洁生产作出了定义:“清洁生产是指既可满足人们的需要又可合理使用自然资源和能源并保护环境的使用生产方法和措施,其实质是一种物料和能源消费最少的人类活动的规划和管理,将废物减量化和无害化,或消灭于生产过程之中。同时对人体和环境无害的绿色产品的生产亦将随着可持续发展进程的深入而日益成为今后产品生产的主导方向。”「36」这里,将服务业涵盖到清洁生产中。随着清洁生产概念传播到服务业,又产生了一种新的定义,从服务产品与设施的设计与开发,到整个服务周期过程中,都要考虑和进行减少服务主体、服务对象和服务途径的直接与间接影响,从而实现第三产业的可持续发展。 

    旅游业清洁生产的概念可表述为:以旅游环境保护和可持续发展为目的,在旅游业实行全过程的环境质量控制,将旅游企业、旅游者对环境的直接与间接的负面影响消除或使之尽可能地减少的活动过程。「37」可见,旅游业的循环经济模式也是我国总的循环经济模式下很重要的一环。 

    在我国《循环经济促进法》之后,应以其为总的指导,在旅游资源开发保护的各个环节中,将其贯彻。 

    因为旅游业涉及范围、产业广,对旅游资源环境的保护也就涉及到多方面。旅游者在景区活动过程中,将涉及衣、食、住、行、娱乐及购物服务。这些环节在循环经济下的旅游中均是一个整体, 所以在对旅游资源保护立法时,应该注意引入循环经济、清洁生产的理念,进行统一的生态及法律规划与管理,要使其服务产业生态化、法制化,达到全过程对环境的无污染和威胁。在法律方面,则包括旅游的规划开发的规制、游人的权利义务设置、旅游饭店的规制、旅游宾馆的规制、旅游地垃圾、水的处理等问题,在立法思想和条文设置时要尊重生态规律,贯彻循环经济的3R原则,全方位地节约和保护资源环境,将旅游企业、旅游者对环境的直接与间接的负面影响消除或使之尽可能地减少。 

    比如在旅游资源开发建设方面,倡导在旅游资源开发进行工程的建筑时,建造旅馆的材料可部分地利用再生原料,保持一定的地方特色;提供不含化学物质,如植物油炼制的肥皂;免用化肥、农药等污染过的棉花和亚麻制品;深度处理后不含氯和致病微生物的自来水;旅客用的床具、洗漱用品要进行更换,减少不必要的劳动和资源浪费;旅馆产生的生活污水经处理后可灌溉植物园;配有中水回用设施,实现水资源的重复利用等等。「38」我们可以借鉴日本的《资源有效利用促进法》。该法第一条规定:“本法的目的是,为了确保资源的有效利用,同时为了有利于控制废弃物产生和保护环境,并采取必要的措施,控制弃用物品及副产品的发生,促进可循环资源及可再用部件的利用,从而为国民经济健全稳定的发展做出贡献。”其中“副产品”是指,“伴随产品的制造、加工、维修或销售供应或者土模建筑工程附带得到的物品。”「39」此法把建筑纳入资源有效利用中,我国进行旅游资源保护立法,在规制旅游开发经营者的条款设置上可适当借鉴。 

    在交通方面,要求在旅游地及其附近使用太阳能和电能驱动的小车和自行车作为交通工具,或人力交通工具。禁止使用排放尾气和噪声大的危害景观及干扰生物的其它交通工具。 或者以步代车,不用有害于环境和干扰生物栖息的交通工具,同时对道路交通网要求生态设计严格合理。在旅游资源保护立法时,对旅游资源规划条款的设置应将上述内容纳入。 

    在饮食方面,要保证食品是在有机生物农业生产的绿色健康食品,同时要求能满足人类所需的营养,还要做到饭店的各类有机废弃物可直接作为动物园的饲料或植物园的肥料,从而完成一个完整的生物链循环。如日本《可循环性食品资源循环法》是就食品的循环利用立法。该法第一条目的中规定“制订本法律的目的是,在规定有关食品循环资源再生利用以及控制食品废弃物等的发生和食品废弃物减量的基本事项的同时,通过采取措施促进食品相关企业再生利用食品循环资源,以确保有效利用食品相关的资源,以及控制食品相关废弃物的排放,同时促进食品制造等行业健全发展,从而为生活环境的保护以及国民经济健全发展作出贡献。”「40」第四条还规定了企业以及消费者的责任——要对食品资源减量化可循环化利用。这些在我们对旅游资源保护立法时,都应予以注意与深思。 

    2、修改与完善《自然保护区条例》、《森林公园管理办法》、《风景名胜区管理暂行条例》等特别区域保护法,注意相互之间的协调性。针对自然文化资源的整体性与特殊性,适当时候应制定一部统一的法律对我国自然文化资源进行保护,并以之为依据,建立、完善、协调、充实有关国家森林公园、风景名胜区、自然保护区、国家重点文物保护单位等的保护管理条例、标准和规范。 

    3、在制定专门的统一旅游法时,应注意: 

    第一,在立法指导思想上,应当把经济发展与生态的可持续性有机地结合起来,对环境、资源和能源的开发、利用应当维持和建立在利用效率最大化和废弃物质量最小化的条件之上。「41」旅游资源的开发与保护,应该基于循环经济的3R原则,系统地减少和避免过多的旅游资源破坏,进行合理的规划,从根本上减少和避免旅游废弃物的排放,最终实现旅游的可持续发展。21世纪旅游经济发展的战略是可持续发展,旅游生态平衡的良性循环则是实现旅游经济持续发展的基础。为更好地实现旅游生态平衡的良性循环,我国在旅游资源立法中,应与当前发展趋势相适应,将旅游资源的保护与开发贯彻循环经济模式,用法律给予更好的鼓励与保障。 

    联合国教科文组织、环境规划署和世界旅游组织于1995年4月在西班牙召开了“可持续旅游发展世界会议”,75个国家和地区的600多位代表一致通过了《可持续旅游发展宪章》及其附件《可持续旅游发展行动计划》。《宪章》首先提出,“旅游发展必须考虑生态环境的承受力,符合当地经济发展状况和社会道德规范。可持续发展,是对资源全面管理的指导性方法,目的是使各类资源免遭破坏,使自然和文化资源得到保护。旅游作为一种强有力的发展形势,能够并应积极参与可持续发展战略。健全的管理应当保证可持续性”。继而又指出“可持续发展的实质,就是要求旅游与自然、文化和人类生存环境成为一个整体”。“必须考虑旅游对当地文化遗产、传统习惯和社会活动的影响,在制定旅游发展战略过程中,要充分认识当地传统习惯和社会活动,要注意维护地方特色、文化和旅游胜地,尤其在发展中国家更是如此”。「42」 

    我国在立法指导思想上,一定要坚持以预防为主和全过程控制,改变过去的事后救济模式。单纯的事后救济在环境和资源的污染与破坏问题上,无论从经济上还是社会效应上都无法与合理性相连,也不符合循环经济模式及可持续发展的要求。 

    第二,在旅游资源保护的制度设计上,要充分考虑生态规律。实际上,旅游环境自身具有自我调控功能,能够获得自身的正常运转和良性循环,但前提必须是旅游环境在自身能量与物质转化过程中,其内部的变化与外部的干扰均不能超过其自净能力,即所谓的环境容量。资源法律能否科学地反映自然资源的属性和特征,能否遵循自然生态规律,直接决定着人们对自然资源开发、利用、保护的态度和程度。旅游资源是一种资产,既有经济价值,生态价值。因此,保护旅游资源不能单纯地、被动地进行。而是要在开发和利用资源中进行保护,实现旅游资源经济价值、生态价值和潜在价值的平衡与协调。为了实现这一点,在对旅游资源保护立法时应进一步增加和完善旅游资源评价与分级管理制度、旅游环境影响评价制度、旅游区划制度、旅游资源经营管理制度等。 

    第三,在全国的统一旅游法的指导下,及时修改完善地方的旅游法规,还应注意地方法规立法上要因旅游资源环境的地区差别性突出地方特色及可操作性,同时并重维护法制的统一。 

    「注释」: 

    「1」解振华。大力发展循环经济,全面建设小康社会〔A〕 张坤主编 循环经济理论与实践〔C〕 北京:中国环境科学出版社,2003:3~13 

    「2」 余杨,《旅游与旅游环境保护的现状研究及其法律调控》,武汉大学环境法研究所网站。 

    「3」 田喜洲,《解决生态旅游资源脆弱性问题的对策》,《资源开发与市场》,2002( 2):60. 

    「4」 William E.Hammitt, David N.Cole,《野外旅游生态影响和经营管理学》,孔刚等译,哈尔滨:东北林业大学出版社,1991. 

    「5」 罗艳菊,《野外旅游活动对生态环境的影响及对策》,《琼州大学学报》,2001(3):87-90. 

    「6」王春峰译,《中国旅游报》,1995.9.7. 

    「7」金瑞林 汪劲 著,《20世纪环境法学研究评述》,北京大学出版社2003年版,第124页。 

    「8」加拿大《国家公园法》第 1.4款。 

    「9」汪劲 ,《环境法律的理念与价值追求》,法律出版社2000年版,第12页。 

    「10」《森林公园管理办法》第三条:“林业部主管全国国家森林公园工作。县级以上地方人民政府林业主管部门主管本行政区域内的国家森林公园工作。” 

    「11」《中华人民共和国自然保护区条例》第八条:“国家对自然保护区实行综合管理与分部门管理相结合的管理体制。国务院环境保护行政主管部门负责全国自然保护区的综合管理。国务院林业、农业、地质矿产、水利、海洋等有关行政主管部门在各自的职责范围内,主管有关的自然保护区。” 

    「12」《风景名胜区管理暂行条例》:“第四条城乡建设环境保护部主管全国风景名胜区工作。地方各级人民政府城乡建设部门主管本地区的风景名胜区工作。” 

    「13」孙国华 朱景文,《法理学 》,中国人民大学出版社,2002:282. 

    「14」《中华人民共和国文物保护法》(2002年10月28日修订)第九条:“各级人民政府应当重视文物保护,正确处理经济建设、社会发展与文物保护的关系,确保文物安全。基本建设、旅游发展必须遵守文物保护工作的方针,其活动不得对文物造成损害。公安机关、工商行政管理部门、海关、城乡建设规划部门和其他有关国家机关,应当依法认真履行所承担的保护文物的职责,维护文物管理秩序。” 

    「15」《中华人民共和国土地管理法》(1998 年8月29日修订)第四条:“国家实行土地用途管制制度。  国家编制土地利用总体规划,规定土地用途,将土地分为农用地、建设用地和未利用地。严格限制农用地转为建设用地,控制建设用地总量,对耕地实行特殊保护。前款所称农用地是指直接用于农业生产的土地,包括耕地、林地、草地、农田水利用地、养殖水面等;建设用地是指建造建筑物、构筑物的土地,包括城乡住宅和公共设施用地、工矿用地、交通水利设施用地、旅游用地、军事设施用地等;未利用地是指农用地和建设用地以外的土地。使用土地的单位和个人必须严格按照土地利用总体规划确定的用途使用土地。” 

    「16」《中华人民共和国草原法》(2002年12月28日修订)第五十二条:“在草原上开展经营性旅游活动,应当符合有关草原保护、建设、利用规划,并事先征得县级以上地方人民政府草原行政主管部门的同意,方可办理有关手续。在草原上开展经营性旅游活动,不得侵犯草原所有者、使用者和承包经营者的合法权益,不得破坏草原植被。” 

    第六十九条:“违反本法第五十二条规定,擅自在草原上开展经营性旅游活动,破坏草原植被的,由县级以上地方人民政府草原行政主管部门依据职权责令停止违法行为,限期恢复植被,没收违法所得,可以并处违法所得一倍以上二倍以下的罚款;没有违法所得的,可以并处草原被破坏前三年平均产值六倍以上十二倍以下的罚款;给草原所有者或者使用者造成损失的,依法承担赔偿责任。” 

    「17」《中华人民共和国海洋环境保护法》(1999修订)第二条:“本法适用于中华人民共和国内水、领海、毗连区、专属经济区、大陆架以及中华人民共和国管辖的其他海域。在中华人民共和国管辖海域内从事航行、勘探、开发、生产、旅游、科学研究及其他活动,或者在沿海陆域内从事影响海洋环境活动的任何单位和个人,都必须遵守本法。在中华人民共和国管辖海域以外,造成中华人民共和国管辖海域污染的,也适用本法。” 

    「18」《中华人民共和国水污染防治法》(1996修正) 第二十条:“ 省级以上人民政府可以依法划定生活饮用水地表水源保护区。生活饮用水地表水源保护区分为一级保护区和其他等级保护区。在生活饮用水地表水源取水口附近可以划定一定的水域和陆域为一级保护区。在生活饮用水地表水源一级保护区外,可以划定一定的水域和陆域为其他等级保护区。各级保护区应当有明确的地理界线。禁止向生活饮用水地表水源一级保护区的水体排放污水。禁止在生活饮用水地表水源一级保护区内从事旅游、游泳和其他可能污染生活饮用水水体的活动。  禁止在生活饮用水地表水源一级保护区内新建、扩建与供水设施和保护水源无关的建设项目。在生活饮用水地表水源一级保护区内已设置的排污口,由县级以上人民政府按照国务院规定的权限责令限期拆除或者限期治理。  对生活饮用水地下水源应当加强保护。对生活饮用水水源保护的具体办法由国务院规定。” 

    「19」《中华人民共和国大气污染防治法》(2000修订)第十七条:“国务院按照城市总体规划、环境保护规划目标和城市大气环境质量状况,划定大气污染防治重点城市、直辖市、省会城市、沿海开放城市和重点旅游城市应当列入大气污染防治重点城市。未达到大气环境质量标准的大气污染防治重点城市,应当按照国务院或者国务院环境保护行政主管部门规定的期限,达到大气环境质量标准。该城市人民政府应当制定限期达标规划,并可以根据国务院的授权或者规定,采取更加严格的措施,按期实现达标规划。” 

    「20」周旺生,《立法学》,法律出版社2004:336. 

    「21」孙国华 朱景文,《法理学》,中国人民大学出版社,2002:282. 

    「22」于文兰编译,《国际旅游机构指南》,旅游教育出版社,1996:198. 

    「23」国家环境保护局编:《中国环境保护21世纪议程》,中国环境科学出版社,1995. 

    「24」蔡守秋等著, 《可持续发展与环境资源法制建设》,中国法制出版社,2003:214-216. 

    「25」 梁谋 詹兴安,《关于建立旅游资源开发于保护良性互动机制的思考》,《琼州大学学报》,2001,8(1):83-86. 

    「26」周训芳,《环境法学》,北京:中国林业出版社,2000:200-204. 

    「27」肖剑鸣,《比较环境法》,北京:中国检察出版社,2001:460-500. 

    「28」任国友 吕文艳,《就

     

    作者:梁文婷 李希昆 
     

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